Las certezas del “Artículo 22” en el contexto de la Ley de 40 horas

Una de las principales controversias que ha rodeado a la “Ley de 40 Horas”, que entró en vigencia hace algunos días, es la aplicación del artículo 22, inciso segundo, que regula las exclusiones de la jornada ordinaria de trabajo. Lo anterior, por cuanto la nueva normativa redujo los supuestos de trabajadores que podían estar afectos a dicho régimen, siendo éstos, los gerentes y administradores, y aquellos que trabajan sin fiscalización superior inmediata, debido a la naturaleza de sus labores.

Una de las grandes discusiones que se tenía respecto de la aplicación de esta normativa era el rol de la Inspección del Trabajo, en cuanto a si ésta podía de oficio, es decir, no existiendo controversia entre las partes (empleador y trabajador), iniciar un proceso de fiscalización para corroborar si correspondía que alguien estuviese acogido al artículo 22. Una segunda discusión giraba en torno a si, iniciado el proceso de fiscalización, a través de una controversia y solicitada la intervención de la Inspección del Trabajo, ésta debía abocarse exclusivamente a dictaminar si correspondía que el trabajador estuviese afecto al artículo 22 o no, y si, secuencialmente, aplicaba multas de inmediato. 

En ese contexto, la Dirección del Trabajo dio a conocer recientemente la Orden de Servicio N° 2000-12/2024 que regula el proceso de fiscalización que se llevará a cabo en esta materia, clarificando que se requiere controversia entre las partes respecto de que existiría una aplicación equivocada del artículo 22 y, segundo, que la multa no es inmediata al proceso administrativo en curso. En efecto, en el caso de que no se cumplan con los supuestos, la Inspección lo establecerá a través de una resolución y dará un tiempo a la empresa para que rectifique. Una vez transcurrido ese plazo y no existiendo la reclamación judicial contra la resolución, solo en ese caso, se aplicaría la multa. De esto se deriva, entonces, que presentándose una reclamación judicial contra la resolución originaria de la Inspección, que califica que una determinada labor no debe estar excluida de jornada, el empleador puede recurrir a los tribunales de justicia.  

Sin embargo, aún queda una importante duda: ¿qué se entiende por “fiscalización superior inmediata”? Algunos de los criterios entregados es que sea imposible ejercer control sobre el trabajador en cuestión. ¿A qué nos referimos con “control”? ¿qué abarca y cómo se fiscalizaría?, en este aspecto, no compartimos el criterio sustentado por la Dirección del Trabajo que parece mezclar los indicios propios de laboralidad, y de la existencia de un vínculo de subordinación y dependencia, con la auto gestión y determinación en las labores encomendadas al trabajador.

Otra interrogante importante es si la Inspección del Trabajo contará con la capacidad para responder a un importante número de controversias, sobre todo al revisar la orden recién publicada, donde se le entrega carácter de urgencia a estas fiscalizaciones, al mismo tiempo que los inspectores deben realizar una fiscalización muy exhaustiva la cual incluye, entre otros aspectos, una entrevista con el solicitante; revisión de la estructura jerárquica de la organización; cláusulas de contrato; evaluaciones de desempeño, etc.

La Ley de 40 Horas está en plena aplicación y aún existen importantes interrogantes en torno a la normativa. Ante esto, es fundamental que las empresas se mantengan informadas y preparen estrategias de respuesta ante las nuevas demandas de la autoridad.